* Por Daniel Mendes Ortolani

A Saúde é um direito constitucionalmente garantido (artigo 196 da Constituição Federal). Assim, ao contrário do que ocorre com outras atividades, a prerrogativa de atuar na área da Saúde é do Estado, tendo ele se obrigado, na Lei Máxima, a promovê-la a todos os cidadãos.

Porém, do ponto de vista prático, o Estado possibilita, à iniciativa privada, a exploração econômica desse mercado sem que isso signifique uma relativização da proteção constitucional da Saúde, ainda mais se observamos que a própria Constituição prevê que as ações e serviços na área de Saúde são de relevância pública, o que equivale dizer: são regulados, fiscalizados e controlados pelo Poder Público.   

Essa preocupação constitucional com a Saúde revela diretamente valores privilegiados pelo nosso ordenamento jurídico, e informa (sem sombra de dúvidas) que quem atua na área de saúde não pode fazer o que bem entende, pois age, em maior ou menor grau, em nome do Estado – ainda que tenha ingressado nessa área segundo os parâmetros de um mercado pautado pela livre iniciativa.

Não é que o Estado faculte à iniciativa privada explorar economicamente esse segmento em favor do simples desenvolvimento da própria economia. O Estado o faz para salvaguardar interesses superiores, que são a manutenção da integridade física e psíquica e da vida do indivíduo.

Assim, quando um hospital, clínica, laboratório ou plano de saúde age, ele não age por si, mas em nome do Estado, no intuito de garantir Saúde a todos. O fato de haver lucro ou ganho econômico de qualquer espécie é um aspecto indireto do interesse do Estado. Há lucro porque o Estado permite ao ente da iniciativa privada agir em seu nome, economicamente motivado, mas o valor máximo dessa relação é a Saúde do cidadão, com o pressuposto do amplo acesso à Saúde.

De fato, se não houvesse o proveito econômico, as ações e serviços de Saúde pela iniciativa privada ficariam restritos às entidades filantrópicas, e provavelmente não teriam o alcance pretendido pelo Estado ao abrir, à livre iniciativa, tal atividade. Mas isso não significa que o proveito econômico deva prevalecer sobre os valores da dignidade humana e da boa-fé.

Portanto, está errada a ideia de que há Saúde porque se permite o lucro à iniciativa privada. Mesmo porque o Estado tem a obrigação de garantir, ele mesmo, a Saúde (e se assim ele agisse de forma competente, não haveria nenhuma margem de proveito econômico para a iniciativa privada). Ao contrário, correto é o entendimento de que só há proveito econômico para a iniciativa privada porque se deseja que todos tenham acesso à Saúde, à Vida e à Dignidade Humana.

Infelizmente, contrariando tudo o que se espera da iniciativa privada, o mercado de Saúde brasileiro é cruel, e cria constantemente novos mecanismos para arrancar cada centavo do cidadão, atropelando direitos básicos do consumidor, agredindo-o em sua dignidade e, pior, nos momentos que esse mesmo cidadão – doente ou ferido – está tomado pela dor, angústia e desespero.

Mas o Direito não pode permitir que tal iniquidade seja perpetrada. Cada contrato assinado entre consumidor e plano de saúde, empresa e plano de saúde, pessoa física ou jurídica e hospital ou laboratório, enfim, quaisquer que sejam as pessoas envolvidas, deve atender a uma função social – que no caso da Saúde, aliás, recebe atenção e preocupação extraordinária do Estado.

Os contratos ou relações jurídicas que não se pautarem por essa sistemática, e que não atendam a função social de proteção à vida e à integridade humana, devem ser anulados de pleno Direito, para não gerar qualquer efeito.

Assim, quando um plano de saúde modifica cláusula de cobertura sem o consentimento expresso do consumidor, essa modificação não pode ser aceita pela Justiça; quando um hospital, instado a liberar o paciente para outro hospital mais barato, se nega a fazê-lo (ou de alguma forma dificulta a transferência do paciente), esse hospital não deve ser remunerado pelo tempo excedente que o paciente foi obrigado a permanecer em suas dependências; quando um hospital, se valendo do Estado de Perigo do paciente, vende serviços desnecessários, tratamentos inócuos, e impõe ao paciente e familiares uma onerosidade excessiva, não merece qualquer remuneração por esses verdadeiros desserviços.

Toda vez que os contratantes desses hospitais, clínicas, laboratórios e planos de saúde são surpreendidos pelas artimanhas mercadológicas dessas instituições, eles são merecedores de proteção da Justiça, em nome da manutenção da boa-fé e da dignidade.

Só assim o Poder Judiciário estará fazendo justiça, e estará reafirmando a função social desse tipo de contrato – essa mesma função social que impõe, na legislação infraconstitucional, a obrigação do plano de saúde prover cobertura ao consumidor inadimplente por até sessenta dias; ou que, de acordo com a jurisprudência pátria, proíbe o plano de saúde de excluir o “home care” de seus contratos; proibindo, ainda, que esses mesmos planos neguem cobertura à obesidade mórbida não preexistente, e outras tantas vedações que as instituições de saúde nacionais gostam tanto de ignorar.

* Dr. Daniel Mendes Ortolani é advogado atuante em São Paulo, nos ramos do Direito Civil, Empresarial e Tributário. É formado pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP – concentração em Direito Econômico.