* Por Daniel Mendes Ortolani

É incrível que, mesmo depois de o nosso Código Civil ter ficado mais de vinte e um anos em tramitação até ser promulgado, ainda assim ele apresente disposições inconstitucionais.

No Brasil são herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge, pertencendo, a eles, de pleno direito, no mínimo a metade dos bens da herança (constituindo a legítima), de forma que somente por indignidade ou por deserdação podem ser privados da herança.

Essa metade a que se refere a lei não se confunde com a meação, que é a parte dos bens do casal que pertence ao cônjuge ou ao companheiro (ou companheira) do familiar falecido. A meação não é herança: ela já pertence ao cônjuge ou ao companheiro mesmo quando o familiar ainda vivia, é a metade dos bens do casal - ou, ainda, nos casos de separação total, ou comunhão parcial de bens, a metade de tudo o que fora construído na vida em comum, excepcionados alguns bens definidos em lei.

Quando a lei fala em herança (ou usa verbo herdar) sabe-se que não está se referindo à meação, mas sim aquela parte do patrimônio que será devida aos herdeiros.

Pois bem, aberta a sucessão dos bens, herdam, em primeiro lugar, os descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, se casados no regime da comunhão parcial, salvo se o autor da herança não houver deixado bens particulares. Nessa hipótese, não herdam os cônjuges se casados com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória.

Logo em seguida, herdam os ascendentes, também em concorrência com o cônjuge, e nesse caso, não havendo quaisquer ressalvas quanto ao regime de casamento.

Não havendo ascendentes, herda, sozinho, o cônjuge sobrevivente; e, por fim, na ausência deste, herdam os colaterais, até o quarto grau (primos, tios-avós e sobrinhos-netos).

Caso inexista cônjuge sobrevivente, ou companheiro, nem parente algum sucessível, ou ainda, caso tenham eles renunciado à herança, esta será devida ao Município ou ao Distrito Federal, se localizada nas respectivas circunscrições, ou à União, quando situada em território federal.

Porém, quando não há cônjuge sobrevivente, mas há companheiro sobrevivente, há determinação no Código Civil, em seu artigo 1.790, de que a companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, de uma forma diferenciada.

Se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que, por lei, for atribuída a cada filho. Caso concorra com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles, e, se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança. Finaliza a disciplina legal estipulando que, não havendo parentes sucessíveis, o companheiro ou companheira terá direito à totalidade da herança.

É patente que o companheiro e a companheira, nos exatos termos do artigo 1.790 do Código Civil, assumem posição muito desvantajosa quando comparada àquele critério estabelecido para a sucessão dos cônjuges, na especial hipótese de o companheiro falecido (ou companheira) não apresentar descendentes ou ascendentes.

Tal diferenciação é inconstitucional, e assim a matéria vem sendo tratada por diversos juízes e desembargadores de nossos Tribunais.

A Constituição Federal determina que a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado, prevendo que, para efeito dessa proteção, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

Nesse espírito protetor foram decretadas a Lei n° 8.971/94, que regula o direito dos companheiros a alimentos e à sucessão, e a Lei n 9.278/96, que regula a união estável, ambas consistentes em palpáveis avanços na adequação da realidade jurídica à realidade social; afinal de contas, a lei não é criada para si mesma, mas sim para os homens, devendo disciplinar, de forma coerente, a realidade social em que as pessoas vivem.

Assim, para enfrentar a questão, os magistrados brasileiros mais e mais aceitam como razoável sustentar a permanência da Lei n° 9.278/96, considerando que o nosso atual Código Civil revoga expressamente, apenas, o Código Civil de 1916 e parte do Código Comercial de 1850.

Reconhecendo o retrocesso da atual disciplina da matéria no Código Civil de 2002, os Tribunais estão se alinhando à lógica do raciocínio de grandes juristas que defendem a tese da inconstitucionalidade de tais disposições, mormente ante o princípio e comando basilar no ordenamento jurídico brasileiro de que, na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.

Alguns poderiam sustentar que, se por um lado, essa situação é mais desvantajosa para o companheiro sobrevivente, nas hipóteses de existência de ascendentes e descendentes o companheiro estaria melhor protegido que o próprio cônjuge em situação análoga, pois, além da meação (que é sua por direito), receberia, ainda, uma quota extra que o cônjuge não receberia.

Longe de legitimar a aplicação do artigo 1.790 do Código Civil, essa circunstância tem sido encarada, por nossos magistrados, como mais uma causa de não aplicação do artigo, pois passa a dar ao instituto da união estável a primazia sobre o do casamento, o que, de longe, não é o espírito da Constituição Federal.

Para o mal ou para o bem do companheiro e da companheira no direito sucessório, o fato é que esse dispositivo legal não pode ser considerado constitucional de forma alguma. Isso ocorre porque o casamento e a união estável não apresentam hierarquia entre si.

Parece que, ante a inconstitucionalidade do artigo 1.790 do Código Civil, a melhor alternativa é dar ao companheiro a exata mesma disciplina da sucessão legítima do cônjuge, com os mesmos direitos e limitações, de modo que o companheiro, na concorrência com descendentes, herdaria nos bens particulares, não nos quais tem meação, solução essa que, aliás, vem sendo adotada em vários julgados Brasil afora.

* Dr. Daniel Mendes Ortolani é advogado atuante em São Paulo, nos ramos do Direito Civil, Empresarial e Tributário. É formado pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP – concentração em Direito Econômico.